陕西浩公律师事务所 民商事研究院
文章/朱子明
随着网络直播行业的兴起，网络直播打赏引起的法律纠纷也越来越多，围绕网络直播打赏行为的法律性质，用户、主播以及平台方的关系都引起广泛的热议，近年来也多发生限制民事行为能力人高额打赏主播，监护人要求平台退回打赏钱款的时间，因此本次推送将围绕网络直播打赏中的法律纠纷展开。
一、通过网络平台打赏主播，是赠与还是消费？
（一）理论学说
关于通过网络平台打赏主播的行为性质，理论上主要有两种观点：
1、服务合同说。
直播表演就是网络主播提供的服务，网络主播属于劳务服务的提供者，打赏行为是购买劳务服务，打赏用户是劳务服务的接受者。劳务提供者和劳务接受者之间存在债权债务关系。网络主播以其直播表演为劳务提供，对打赏用户构成债权，打赏用户通过观看直播接受了劳务，形成了向网络主播所负的债务，债务人的打赏即属于对主播的清偿行为。网络直播打赏是互联网背景下的一种非强制性的付费模式。打赏是对自己接受文化产品的服务支付对价，因为其在接受服务的过程中获得了收益，即精神上的愉悦或者思想上的满足。
2、赠与合同说。
《民法典》第六百五十七条：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
主播进行表演时，就是发起了赠与合同的要约邀请，观众点击虚拟礼物或者“赠送”的图标时，即向主播表达了订立赠与合同的要约，并同时履行了交付赠与财产的主要义务，主播接受就意味着承诺，双方成立了赠与合同。主要理由在于：（1）观众和主播并不具有受到服务合同拘束的意思，主播和观众都没有关于服务期限、服务种类和质量的约定。（2）主播和观众达成合同的目的在于满足彼此的感情需要，而非创造经济价值，这更符合赠与合同的特征与意义。（3）如果适用的是赠与合同的相关规定，就可以为撤销权的适用留下空间，反之则不行。
（二）官方认定
关于直播打赏行为的法律性质，目前尚无相关司法解释作出明确的界定。在一些官方文件中，倾向于将平台向用户提供的打赏服务界定为消费服务。例如，2021年2月9日，由国家互联网信息办公室、全国“扫黄打非”工作小组办公室、工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局联合发布的《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》第10条指出：“建立直播打赏服务管理规则，明确平台向用户提供的打赏服务为信息和娱乐的消费服务。”
（三）打赏属于消费行为
在网络平台的打赏机制中，平台用户要完成打赏行为其实是一个系列的行为过程。用户首先必须登录一个平台，平台会向其提供一份制式的《用户服务协议》，只有用户签署同意《用户服务协议》的前提条件下，用户可以在该平台进行注册登记，并取得一个专有账号。拥有账号的用户可以欣赏该平台上所提供的各种节目内容，如用户要对喜欢的主播打赏时，用户必须与平台签署一个制式的《充值服务协议》，然后用户可以使用金钱向平台进行充值，换取一定数额的虚拟货币，用户必须用虚拟货币去购买平台所提供的价值不等的个性化礼物向其喜欢的主播打赏。
用户在网络直播平台注册后充值的行为，应认定为用户与网络直播平台之间成立网络消费服务合同。用户随后使用虚拟币购买虚拟礼品以及使用礼品打赏主播的行为，实质上是用户对充值后获取的虚拟代币的进一步处分行为，是网络消费行为的自然延续。
从用户的以上行为过程来看，用户购买虚拟币到打赏的这一系列行为中，平台提供了直播服务，主播提供了表演服务，直播行为与打赏行为之间是具有对价的。作为网络平台，为用户和主播在互动过程中提供了相应的网络服务。用户在使用虚拟币购买虚拟礼物进行打赏后，不仅观看了表演，还可获得平台所提供的个性化的体验，包括使用虚拟礼物时产生的特效体验、提升账户等级并享受等级特权等。
用户实质上是通过消费获得精神文化产品，属文化娱乐消费范畴。故用户打赏行为背后是其用财产购买了精神类的服务产品，属于典型服务合同的要件，构成了服务合同，因此，用户的打赏行为是属于消费行为。
虽然用户与主播之间并未建立直接的合同关系，但主播与网络平台公司之间无论是雇佣关系还是合作关系，他们共同构成提供服务的一方与用户之间依然是消费服务关系。至于网络直播平台与主播或主播所属经纪公司之间的收益分成，则属于网络直播平台与主播或主播所属经纪公司之间基于合同约定进行的收益分配，与用户已没有任何关联性。
二、打赏后能否要求返还？
既然用户打赏行为是一种消费服务性质，一般情况下，用户是不能向平台或主播要求偿还的。但是以下几种情况下除外：
（一）未成年人的打赏是可以追回的。
成年人是法律的特殊保护对象，针对网络的兴起，我国《未成年人保护法》（2020修订）专门增设“网络保护”一章，第七十四条第二款规定：“网络产品和服务提供者不得向未成年人提供诱导其沉迷的产品和服务。网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当针对未成年人使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能。”
《民法典》第二十二条规定：“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”
《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号，自2020年5月15日起施行）第9条规定：“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台‘打赏’等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。”
在法发〔2020〕17号文（自2020年5月15日起施行）之后，判例倾向于认为，如果未成年人在网络直播平台充值金额与其年龄、智力不相符，则在法定代理人明确表示对该行为不予追认的情况下，网络直播平台应退还未成年人充值的款项。关于退还的比例，则需要综合考虑法定代理人的过错程度。
最高人民法院2021年3月2日发布7起未成年人司法保护典型案例之七：刘某诉某科技公司合同纠纷案，本案中，刘某生于2002年，初中辍学。2018年10月23日至2019年1月5日，刘某使用父母用于生意资金流转的银行卡，多次向某科技公司账户转账用于打赏直播平台主播，打赏金额高达近160万元。刘某父母得知后，希望某科技公司能退还全部打赏金额，遭到该公司拒绝。后刘某诉至法院要求某科技公司返还上述款项。法院在审理该案中，多次组织双方当事人调解，经过耐心细致的辩法析理，最终当事双方达成庭外和解，刘某申请撤回起诉，某科技公司自愿返还近160万元打赏款项并已经履行完毕。
各个网络平台在向用户提供服务时，也在技术上对未成年人上网及打赏做了一些限制性的措施，比如设立专门的青少年模式，该模式内只出现由平台精选、适宜青少年观看的内容，无法观看直播或是充值、打赏等。
（二）未经配偶同意进行巨额打赏，在一定条件下是可以追索的。
所谓巨额打赏，又叫“激情打赏”，是指用户在一种不理智状态下的消费行为，这种打赏金额已经大大超过了用户的家庭经济承受能力。此时配偶一方可以根据《中华人民共和国民法典》第一千零六十条的规定：夫妻对共同财产有平等的处理权。夫妻一方对共同财产的使用、处分、除另有约定的外，应当在取得对方同意之后进行。配偶一方可因用户巨额打赏行为侵犯了夫妻双方对共有财产的处分权为依据向平台及主播进行追索。
当然，这里需要考虑的因素是用户打赏的金额、频次，打赏是否附条件、是否存在重大误解以及是否违反公序良俗等情况进行综合判断。
在有些案例中，用户的配偶向法院主张，用户在网络直播平台充值打赏使用的是夫妻共同财产，该支出未经配偶同意，因而该打赏行为无效。根据案例检索的情况，法院一般倾向于认为，如果没有证据证明主播或网络直播平台明知用户的行为系无权处分时，应认为该打赏行为有效；如果确有证据证明用户与主播之间存在不正当男女关系，用户擅自将夫妻共同财产进行处分的，应当认定用户的打赏行为无效，对于主播通过网络直播平台分成而获得的收益，用户的配偶有权要求返还。返回搜狐，查看更多
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